quinta-feira, 12 de maio de 2011

Os Afazeres Domésticos, Trabalho Doméstico Remunerado e a proteção do Estado Democrático de Direito



 

Palco das relações interpessoais mais íntimas, a casa como espaço familiar sempre foi e ainda é o inexpugnável terreno das mais sutis e arraigadas  discriminações de gênero. A afirmação parece óbvia. Mas, por trás desta obviedade escondem-se problemas e desafios que, até hoje, nem o Estado, nem a sociedade civil souberam enfrentar.
No Brasil, desde o começo de sua história, os afazeres domésticos estiveram entregues às mãos das mulheres, uma herança da cultura patriarcal que chega aos tempos modernos, condicionando desigualdades incompatíveis com os novos caminhos democráticos.   
O Brasil já se firmava como um país republicano, e mulheres contratadas para servir em âmbito domiciliar ainda eram chamadas de criadas. Este era o termo usado para nomear as escravas que, sem condições mínimas de êxito no espaço social da alforria, permaneceram a serviço dos senhores, ofertando trabalho em troca de comida e moradia. A figura da criada chega aos meados do século XX pela permanência do modelo de desmedida exploração da força de trabalho no âmbito doméstico. Segue-se, assim, uma constante de tratamentos desiguais, de descumprimento das leis, fatos somente explicáveis pelo desvalor conferido ao trabalho nos setores do mercado em que há concentração da mão de obra feminina.  Servir, limpar, lavar, passar, arrumar, cozinhar, cuidar de crianças, cuidar de idosos, de deficientes, de doentes, de animais de estimação e de tudo mais que se relacione com o lar são tarefas secularmente confiadas às mulheres. Nisto reside uma das mais significativas razões da dificuldade de se estabelecer um estatuto jurídico a altura das responsabilidades inerentes ao trabalho doméstico remunerado.  
O presente artigo atende ao objetivo de lançar um olhar crítico sobre a legislação aplicável ao trabalho doméstico remunerado, visando, assim, incentivar o debate sobre a necessidade de exterminar os focos discriminatórios contidos nas normas vigentes, cogitando-se, igualmente, de adequá-las às peculiaridades das relações de trabalho, tal como se estabelecem no cotidiano do mercado de trabalho.
Antes, porém, de dar seguimento à tarefa ora proposta, cabe aqui redefinir o padrão terminológico de praxe adotado em nossa língua, que, via de regra, utiliza o gênero masculino para nomear totalidades.[1] É que no mercado do trabalho doméstico, as mulheres são maioria (93% do contingente total da força de trabalho ocupada, segundo dados da PNAD/IBGE/2007).[2] Portanto, neste texto, passa-se a adotar palavras flexionadas no feminino para designar a totalidade da mão de obra ocupada no mercado de trabalho doméstico, com exceção, obviamente, para as transcrições e termos das leis aqui examinadas.  
O modelo adotado em nosso sistema legal admite a relação de emprego, porém com garantia parcial dos direitos sociais. As trabalhadoras domésticas estão em posição de inferioridade em relação aos demais trabalhadores submetidos ao regime contratual disciplinado na CLT e demais regras que integram a ampla legislação trabalhista. Também não há critérios legais seguros referentes ao trabalho doméstico autônomo.
As normas aplicáveis ao trabalho doméstico remunerado resultam numa colcha de retalhos mal acabada, curta, no que concerne à proteção da força de trabalho envolvida, porém, condescendente com a incúria patronal.
Escravas, mucamas, mães pretas, amas de leite, amas secas, criadas, babás, lavadeiras, passadeiras, copeiras, acompanhantes, enfermeiras particulares, secretárias, caseiras, caseiros, jardineiros, motoristas, mordomos... Eis um segmento da força de trabalho de que dificilmente se abre mão. Para muitas famílias, sobretudo em determinadas circunstâncias, ter alguém para executar as tarefas domésticas é condição sine qua non à garantia da harmonia e da continuidade da unidade chamada lar.
Das fazendas coloniais rurais aos palácios urbanos, dos altos e modernos edifícios às modestas habitações da classe média e mesmo das comunidades de baixa renda (onde também ocorre a prestação do trabalho doméstico remunerado), o que se vê são trabalhadoras sujeitas a um regime jurídico pouco sensível às especificidades de tal mercado. A fragilidade dos direitos sociais é o que efetivamente empurra este setor para a informalidade, não o contrário como se ouve comentar em círculos patronais. Chegamos, assim, ao Brasil de hoje, sem que tenham sido superadas as resistências à plena igualdade jurídica neste segmento do mercado de trabalho. Não conseguimos apagar o rastro da discriminação contra as mulheres no espaço do lar, seja pela injusta divisão de tarefas entre homens e mulheres no âmbito familiar, seja por ser o trabalho doméstico remunerado ainda submetido a normas marcadas por problemáticas omissões.
Não seria exagero afirmar que a questão dos direitos sociais relacionados com a remuneração da força de trabalho nos serviços domésticos é hoje um nervo exposto da ordem jurídica nacional. Nos silêncios da lei, a Justiça do Trabalho vai preenchendo lacunas que, entretanto, alcançam apenas o restrito espaço dos conflitos individuais.. São causas trabalhistas que não chegam facilmente às instâncias superiores, disto decorrendo a fragilidade da jurisprudência como fonte de direito sobre a matéria. Do mesmo modo, não há avanços no campo do Direito Coletivo do Trabalho, hoje tido como moderno instrumento de composição de conflitos entre empregados e empregadores. Se há bons sindicatos de trabalhadoras domésticas, até hoje não se encontrou um modo de organizar a representatividade da classe patronal correspondente, mais uma tipicidade do mercado do trabalho doméstico. 
 É preciso ouvir as partes envolvidas e alinhavar um projeto de nova regulação que vise compatibilizar as singularidades das relações de trabalho doméstico com a moderna ordem jurídica, com os direitos sociais inerentes ao Estado Democrático de Direito fundado na Constituição de 1988.
 O lema diferentes mas não desiguais forjado no movimento feminista dos anos 80, mutatis mutandis, pode orientar a reflexão sobre um estatuto jurídico ideal para as trabalhadoras domésticas, o qual venha a considerar as diferenças inerentes às especificidades da relação de trabalho em âmbito domiciliar, de modo a que sejam estabelecidas regras aplicáveis à diversidade de situações relacionadas com esta atividade laboral, sem que se perca o foco da igualdade jurídica, precioso requisito do Estado Democrático de Direito.   
As circunstâncias típicas do trabalho doméstico não devem servir como justificativas para um tratamento jurídico desigual. O Estado deverá encontrar respostas às contradições inerentes ao trabalho doméstico remunerado, enfrentando seus históricos paradoxos, separando o que é mito do que é realidade, o que é puro preconceito do que é próprio à natureza de tais relações de trabalho.
A mais significativa das especificidades do trabalho domiciliar remunerado reside no fato de se cogitar de trabalho ao qual se atribui valor econômico (ao contrário do que se consagrou na CLT em 1943), sem que deste trabalho resulte lucro, consistindo-se o assalariamento, no caso, forma de transferência de renda[3]. Outras tantas especificidades deverão ser consideradas pelo legislador, caso venha a enfrentar o desafio de aprovar um novo estatuto orientado pelo princípio da igualdade de cidadania nas relações laborais, em consonância com os demais princípios do Direito do Trabalho e com os princípios das Convenções da OIT.
Não cabe mais conviver com leis sem respostas para questões cruciais, tais como a da fixação da jornada de trabalho das empregadas domésticas, limitação que vigora em outros países, a exemplo da Itália que consagra o regime de quatro horas diárias, condicionado este ao elemento continuidade como pressuposto do conceito de empregado doméstico.[4]
Tanto no Brasil como em outros países, a questão fundamental parece ser a seguinte: quem precisa ou simplesmente deseja contratar alguém para prestar trabalho doméstico contínuo, dia a dia, fica sujeito às obrigações impostas pelo regime do contrato de trabalho, o que abarca direitos trabalhistas e previdenciários.
O Estado com seus poderes mais amplos de escuta e de difusão de informações poderá ter ação decisiva na formulação de novas regras que visem compatibilizar as peculiaridades deste segmento do mercado de trabalho com a garantia dos direitos sociais.

Nos silêncios da lei, sobrevive o pensamento liberal

             Em pleno século XXI, no Brasil, as trabalhadoras domésticas formam um contingente discriminado, eis que destinatárias de apenas alguns dos direitos sociais estabelecidos como garantia constitucional de proteção à força de trabalho. Esta eterna situação de desigualdade jurídica alimenta uma cultura patronal perversa e vigorosamente resistente ao cumprimento dos escassos direitos previstos em lei.
Nas audiências da Justiça do Trabalho, este viés perverso com freqüência vem à cena. Patroas chorosas confessam que não anotaram o contrato na CTPS da empregada[5], que nunca pagaram a contribuição previdenciária, que nunca pagaram décimos terceiros salários.
Não seria inteiramente incorreto afirmar que a realidade do trabalho doméstico remunerado suscita hoje questões próprias do início do século XX, notadamente no que diz respeito ao embate entre as idéias liberais e os direitos sociais.
O pensamento de Evaristo de Moraes sobre a questão do liberalismo nas relações de trabalho reveste-se de plena atualidade e, no que toca às carências de regulação quanto ao trabalho doméstico remunerado, suas palavras escritas em 1903 muito bem traduzem a situação atual:

Diante dessa triste situação do operariado, sujeito à bruteza do salário mínimo, fôrça é convir que o direito tem de se modificar, e que a função do Estado ou dos governos, ou dos podêres públicos (como queiram dizer) tem de se transformar; (...) é necessário intervir por meios legislativos, no sentido de ser efetivamente melhorada a posição econômica do homem assalariado; é preciso regular as condições de trabalho, dando satisfação às necessidades humanas do trabalhador (MORAES, 1971, p. 15).


O Código Civil de 1916: relações de trabalho e a teoria da liberdade contratual

A teoria da liberdade contratual venceu e foi declarada no Código Civil de 1916. O legislador não foi sensível aos novos princípios do direito social, já então amadurecidos em círculos jurídicos nacionais, a exemplo das idéias de Evaristo de Moraes. O artigo 1.217 do antigo estatuto civil situava todo tipo de trabalho e de trabalhador no campo geral dos contratos de locação de serviços. Na formalização do instrumento escrito (o contrato), qualquer das partes que não soubesse ler, nem escrever, poderia assiná-lo a rogo, subscrevendo-o, neste caso, quatro testemunhas. Valendo-se desta simples forma, o Código de 1916 alinhou o capital e o trabalho no mesmo patamar de uma suposta liberdade para contratar, desconsiderando as condições objetivas da massa trabalhadora, condições estas marcadas pela pobreza, pelo analfabetismo, dentre outras significativas circunstâncias impeditivas da livre manifestação da vontade e da igualdade para contratar.     

O Decreto 16.107 de 1923: a primeira norma do antigo DF sobre o trabalho doméstico

Somente nos anos 30, ganha força a produção legislativa de âmbito nacional destinada à proteção da força de trabalho, sem que se tivesse cogitado da inclusão das trabalhadoras domésticas nesta tenda de proteção legal.
Mas, antes disso, no antigo Distrito Federal (cidade do Rio de Janeiro), vigorou o  Decreto 16.107, de 30 de julho de 1923 a tratar do emprego doméstico.
Este Decreto cuidou de regulamentar a locação de serviço doméstico, seguindo a regra do Código Civil de 1916, relacionando as atividades tidas como domésticas, sem fazer qualquer distinção entre os serviços prestados às casas particulares e aqueles prestados aos hotéis, restaurantes, bares, pensões, escritórios ou consultórios, todos estes postos de trabalho nomeados de forma expressa no referido Decreto.  

O Decreto-Lei 3.078 de 1941: normas de segurança para os patrões

Em 27 de fevereiro de 1941, entrou em vigor o Decreto-Lei nº 3.078, primeira norma de abrangência nacional a dispor sobre a “locação dos empregados em serviço doméstico”. O artigo 1º do referido Decreto-Lei 3.078/41 considerava empregado domésticoaquele de qualquer profissão ou mister que, mediante remuneração, preste serviços em residências particulares ou em benefício destas.” Assim, ao adotar o conceito de prestação de serviços, o Estado desloca a natureza jurídica do chamado empregado doméstico do campo dos direitos sociais e da proteção legal que já surgira nos anos 30, para situá-la no campo da ampla liberdade contratual declarada no Código Civil de 1916. Empregadas domésticas permaneceram, assim, fora da proteção legal do Direito do Trabalho. Reafirmava-se a visão conservadora: para efeito da pertinência dos direitos sociais, desconsiderem-se as tarefas historicamente realizadas mulheres, consolidando-se do ponto de vista jurídico um contingente apartado da tutela do Estado de Direito.
Fica claro que o referido Decreto-Lei institui mecanismos de controle e fiscalização da atividade laboral voltados para a segurança dos empregadores, não se tratando de norma destinada a conferir direitos sociais às trabalhadoras. Só que, para assegurar proteção à classe patronal, foi inevitável a concessão de alguns direitos trabalhistas: a obrigação tocante ao empregador de anotar o dia de “início do serviço” (ainda não se pensava em dia do início do contrato de trabalho) e o valor do salário ajustado (art.4º); a instituição do aviso prévio de 8 dias pela parte que quisesse rescindir o contrato com duração de seis meses, autorizando-se indenização pelo valor de 8 dias de salário pela falta da referida comunicação de ruptura da prestação de serviços.
Os serviços de identificação e de expedição das carteiras ficavam a encargo das respectivas Polícias do DF, dos Estados e do então único território do Acre (art. 11) e não a encargo do Ministério do Trabalho. A expedição da carteira ficava condicionada a: prova de identidade; atestado de boa conduta, passado por autoridade policial; atestado de vacina e de saúde, fornecidos pelas autoridades sanitárias.

A CLT: o palácio do trabalho fecha as portas às trabalhadoras domésticas

Gestada nas salas ministeriais do Estado Novo, a CLT entrou em vigor em 10.11.1943 pela via do Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. A obra resultou da tarefa de sistematização da legislação trabalhista até então vigente, visando unificá-la, embora tendo sido desprezada a fórmula do Código do Trabalho, para frustração de boa parte dos pensadores do Direito do Trabalho de então. Embora festejada como o grande monumento dos direitos trabalhistas, a CLT[6] deixou de fora o trabalho em âmbito domiciliar. O seu artigo 7º, que define a aplicabilidade dos preceitos consolidados, em sua alínea “a”, excluiu os “empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica (grifei) à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”
A justificativa para tal exclusão se assentou no suposto fundamento de que o trabalho doméstico remunerado não gera lucro, eis que é consumido pelas pessoas residentes no local. A incorporação dos empregados domésticos à CLT implicaria considerar a família como uma empresa, quando as atividades que têm lugar na família em nada se assemelham às que ocorrem em uma empresa quanto ao destino dos bens e serviços em ambas produzidos (Saffioti, 1976).”
A partir da vigência da CLT, o Decreto-Lei 3.078/41 perdeu eficácia, restando tacitamente derrogado, como entenderam prestigiados juristas, a exemplo do mestre Arnaldo Süssekind, integrante da Comissão que elaborou o texto da CLT. Algumas regras morreram com o referido DL 3.078 e jamais voltaram ao cenário jurídico. Por exemplo, o artigo que estabelecia os “deveres do empregador”: a) tratar com urbanidade o empregado, respeitando-lhe a honra e a integridade física; b) pagar pontualmente os salários convencionados; c) assegurar ao empregado as condições higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades lhe sejam devidas.” (art. 6º). Da mesma forma, o art. 7º, do referido DL, que definia os deveres do empregado: “a) prestar obediência e respeito ao empregador, às pessoas de sua família e às que vivem ou estejam transitoriamente no mesmo lar; b) tratar com polidez os que se utilizarem eventualmente dos seus serviços; c) desobrigar-se dos seus serviços com diligência e honestidade; d) responder pecuniariamente pelos danos causados por sua incúria ou culpa exclusiva; e) zelar pelos interesses do empregador.”
O mencionado DL 3.078/41 estabelecia também a figura da rescisão indireta – a justa causa do empregador -, conferindo ao empregado o direito de romper o contrato pelo descumprimento dos deveres do empregador tal como fixados no art. 6º, com pagamento da indenização (tímida) equivalente a 8 dias de salário. Instituiu-se multa e penalidades criminais para o ato de inutilização da carteira, subtração de folhas, ou qualquer outro ato praticado com o intuito de burlar ou alterar as características da identidade do empregado.   
Com a excludente de aplicação da CLT ao trabalho doméstico remunerado e a consequente perda da eficácia jurídica do DL 3.078/41, fez-se um hiato de quase 30 anos, durante os quais o trabalho doméstico remunerado permaneceu atirado ao vento, excluído de toda e qualquer proteção legal trabalhista, igualmente fora do alcance dos direitos previdenciários. Durante este longo vazio normativo, vigorou uma espécie de livre pacto, orientado pelos costumes regionais, seja quanto aos salários, seja quanto às demais condições de trabalho. Costumes estes que chegam ao Brasil contemporâneo, sempre voltados a melhor atender aos interesses patronais. Um exemplo disto é o valor do salário que em grotões não muito longínquos, anda sempre abaixo do valor mínimo nacional fixado por lei. De certa forma, ainda hoje, práticas impostas pelo poder patronal prevalecem sobre o legislado.

A Lei 5.859 de 1972: um arremedo de estatuto

Em 1972, sob o Governo ditatorial do General Emílio G.Médici, foi aprovada a Lei 5.859, que, de forma tímida, tratou de disciplinar a “profissão de empregado doméstico”. Esta lei permanece em vigor, embora tenha sido alterada pela Lei 0.208, de 23.03.2001, e pela Lei 11.324, de 19.07.2006.
Em seu artigo 1º, a referida Lei 5.859 considera “empregado doméstico” “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Este dispositivo não foi alterado pelas leis posteriores acima mencionadas. Nele está definido o conceito jurídico de empregado doméstico, para efeito de incidência dos direitos cabíveis e de distinção em relação aos demais trabalhadores.
Além de definir a figura do empregado doméstico (eis o gênero masculino empregado paradoxalmente para nomear uma totalidade essencialmente feminina), em sua dicção original, a Lei 5859:  instituiu a obrigação patronal de anotar o contrato de emprego na CTPS;   condicionou a admissão à apresentação da CTPS, do atestado de boa conduta (caído em desuso) e do atestado de saúde, este último facultativo, a critério do empregador; conferiu o direito às férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho;  assegurou os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social, conferindo aos empregados domésticos a condição de segurados obrigatórios; definiu empregados e empregadores como contribuintes obrigatórios da Previdência Social, definindo idêntico percentual de 8% para empregados e empregadores sobre o salário mínimo da região (o que já foi alterado, incidindo hoje 8% para os empregados e 12% para os empregadores sobre o valor nominal do salário contratado); estabeleceu juro moratório de 1%(um por cento) ao mês, além de multa variável de 10% a 50% em razão da falta de recolhimento na época própria.
Fixou-se, assim, um minguado estatuto cujo conteúdo, embora básico e restrito, mal se vê incorporado à consciência patronal. A Justiça do Trabalho é testemunha desta realidade. 

A Constituição de 1988: domésticas fora do alcance dos direitos sociais

A Carta Magna de 1988 tomou como fundamentos da República: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Com base nestes novos fundamentos republicanos, foram estabelecidos os direitos sociais, os direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras, conforme os incisos expressos no artigo 7º da nova Constituição. Mas o trabalho doméstico foi parcialmente excluído do banquete da nova ordem republicana. A solução do legislador foi inserir um parágrafo único ao artigo 7º, para definir os direitos tocantes aos trabalhadores domésticos, estes restritos aos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XXI e XXIV, dentre o total de incisos enumerados de I ao XXXIV.  Assim, de acordo com a Carta Magna, os empregados domésticos fazem jus a: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;[7] VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XIV – aposentadoria.
            A partir de 1988, o regime jurídico das trabalhadoras domésticas passou a ser integrado pelas regras previstas na antiga Lei 5.859/72, ainda em sua dicção original, e mais os restritos direitos sociais acima enumerados.

Os remendos de 2001 e 2006

Dadas as naturais dificuldades de articulação política das trabalhadoras domésticas, o legislador, sem sofrer maiores pressões, segue a tônica do desinteresse social por este contingente. Segue alimentando a idéia da colcha de retalhos, promovendo alterações pontuais como as de 2001 e de 2006 sobre o conteúdo da antiga Lei 5.879/72. Em que pesem as novidades introduzidas por estas alterações (Leis 10.208, de 23.03.2001 e 11.324, de 19.07.2006), permanece sem solução a desconcertante contradição de se adotar o regime do contrato de emprego para as trabalhadoras domésticas, sem a garantia da totalidade dos direitos aplicáveis aos demais trabalhadores.
A Lei 10.208, de 23.03.2001 incluiu o FGTS como um direito facultativo, isto é, condicionado à concordância do empregador, concedendo-se igualmente o seguro-desemprego, este vinculado à inscrição no FGTS.
 Com a Lei 11.324, de 19.07.2006, o Poder Legislativo voltou ao tema do FGTS, instituindo a sua obrigatoriedade para o trabalho doméstico. O dispositivo, entretanto, foi vetado pelo Presidente da República, com base nas seguintes razões:

        “A alteração do art. 3o-A da Lei no 5.859, de 1972, torna obrigatória a inclusão do empregado doméstico no sistema da Lei no 8.036, de 1990. Com isso, tem-se não apenas a obrigatoriedade do FGTS como a da multa rescisória de quarenta por cento sobre os depósitos do FGTS, o que acaba por onerar de forma demasiada o vínculo de trabalho do doméstico, contribuindo para a informalidade e o desemprego, maculando, portanto, a pretensão constitucional de garantia do pleno emprego.
        Neste sentido, é necessário realçar que o caráter de prestação de serviços eminentemente familiar, próprio do trabalho doméstico, não se coaduna com a imposição da multa relativa à despedida sem justa causa. De fato, o empregado doméstico é legalmente conceituado ‘como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas’ (art. 1o da Lei no 5.859, de 1972). Desta feita, entende-se que o trabalho doméstico, por sua própria natureza, exige um nível de fidúcia e pessoalidade das partes contratantes  muito superior àqueles encerrados nos contratos de trabalho em geral.
        Desta feita, qualquer abalo de confiança e respeito entre as partes contratuais, por mais superficial que pareça, pode tornar insustentável a manutenção do vínculo laboral. Assim, parece que a extensão da multa em tela a tal categoria de trabalhadores acaba por não se coadunar com a natureza jurídica e sociológica do vínculo de trabalho doméstico.”

            As razões do veto não deixam de ser ponderáveis e reforçam a necessidade de um amplo debate sobre o trabalho doméstico remunerado, do que pode surgir um novo pacto orientado para uma justa composição dos interesses envolvidos.
Outra alteração introduzida pela Lei 11.324, de 19.07.2006 diz respeito ao imposto de renda: a contribuição patronal à Previdência Social sobre a remuneração do empregado, até o exercício de 2012, ano calendário 2011 poderá ser deduzida.
No que toca aos direitos trabalhistas, a Lei 5.859/72 foi, igualmente, alterada por força da mencionada Lei 11.324/2006, para: a) vedar descontos pelo empregador sobre salários por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia; b) assegurar as férias de 30 dias, com pelo menos 1/3 a mais que o salário normal, após casa período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa da família; c) vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Quanto a este importante aspecto da proteção à maternidade, enfim, alcançamos a igualdade!

A questão diarista X empregada com carteira assinada

A busca de critérios distintivos entre o regime contratual e o regime de trabalho autônomo típico das diaristas vem ocupando as reflexões da magistratura trabalhista e dos demais pensadores do Direito do Trabalho. Na maioria das ações levadas à apreciação da Justiça do Trabalho, formula-se o pedido de declaração do vínculo de emprego doméstico, o qual, via de regra, é contestado pela parte ré, sob a alegação de que a parte autora laborava como diarista não submetida ao regime do contrato de trabalho. A controvérsia somente se esclarece através da prova testemunhal. E - registre-se - ambas as partes encontram dificuldades na produção desta prova, dada a ocorrência da prestação de trabalho na intimidade do lar.
Afinal, o que determina a tipificação do contrato de emprego com as suas consequências legais? O que diferencia a diarista da empregada sujeita à assinatura da CTPS?
Primeiramente, fique claro que a nomenclatura da relação não é uma questão de escolha do empregador. As condições fáticas da execução do trabalho serão o fator determinante da caracterização ou não da relação de emprego de caráter subordinado, isto é, sujeita à anotação da CTPS. A teoria do contrato realidade[8] aqui se aplica como solução para as controvérsias relativas à tipificação do vínculo de emprego.         
A referência legal para efeito de se distinguir o regime de diárias, a ”mulher a dias” como se diz em Portugal, do regime do contrato de trabalho esta no texto do art. 1º, da Lei 5.859/72: empregado doméstico é a “pessoa que presta serviços de natureza contínua de finalidade não lucrativa, no âmbito domiciliar”.
Maria Alice Monteiro de Barros [9] lembra que a expressão “natureza continua”, contém a idéia de sucessividade, de não interrupção, a idéia de “algo que se repete a intervalos breves e regulares”, segundo o Novo Dicionário do Aurélio.  A referida autora entende, assim, que “um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela CLT.”[10]  A não-eventualidade diz respeito ao serviço que se vincula aos fins normais da atividade da empresa; não está diretamente ligada ao tempo. Maria Alice assim conclui: “se a não-eventualidade é uma característica que não depende do tempo, o mesmo não se pode dizer da continuidade, já que a interrupção tem natureza temporal. Assim, não é doméstica a trabalhadora de residência que lá comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade.”[11]
            Com base em parâmetros legais e doutrinários existentes, a jurisprudência trabalhista vai se alinhando em torno do entendimento da inexistência do contrato de emprego doméstico nos casos em que ocorre prestação de serviço sem a continuidade do dia a dia, isto é, considerada a semana de segunda-feira a sábado (domingo é dia de repouso remunerado também para as domésticas). Decisão proferida no Tribunal Superior do Trabalho em abril de 2009, afastou a tipificação da relação de emprego em ação em que a autora fora vitoriosa no primeiro grau e no segundo grau de jurisdição. É de se transcrever trechos da notícia divulgada pelo TST quanto à referida decisão:

“A dona de casa recorreu ao TST contestando decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho. Na ação, a diarista relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo ”
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“A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho..”
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“O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7/12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST.”
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 “No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.”
(...........................................................)
“O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana. O entendimento foi aplicado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.”


A jurisprudência acima mencionada, em verdade, dá conta de que a Lei 5.859/72 diz pouco, deixando lacunas que nem sempre serão preenchidas com a melhor justiça.
Se a lei fomenta a dúvida ou injustiça, deve ser modificada.  E no caso das relações laborais o papel da lei (do Estado) é determinante para que a Justiça de faça. Este é o princípio que informa o Direito do Trabalho. Fora da proteção da lei, o que prevalece é a exploração da força de trabalho.    

A exigência de um novo pacto

         A OIT continua a nos apontar caminhos para o alcance da plenitude da cidadania, para a efetivação das práticas de igualdade do mercado de trabalho com a eliminação de todas as formas de discriminação. Exemplo disto é a Convenção nº 156, não ratificada pelo Brasil, que prevê a igualdade de oportunidades e de tratamento para os trabalhadores dos dois sexos em face de suas responsabilidades familiares. Esta Convenção visa garantir a igualdade efetiva de oportunidade aos trabalhadores de ambos os sexos, levando-se em conta as suas responsabilidades familiares. O seu artigo 3º visa impedir quaisquer discriminações aos trabalhadores e trabalhadoras em razão de tais responsabilidades familiares, propondo medidas que venham a impedir o conflito entre as responsabilidades profissionais e os encargos familiares.
 A adoção da Convenção 156, da OIT pelo Brasil, com a implementação de medidas práticas nela inspiradas, viria a aplacar o doloroso conflito entre o projeto de crescimento profissional e as responsabilidades familiares vivido pela maioria da população. Este tema, logicamente, remete à questão do trabalho doméstico remunerado que no Brasil (mal) funciona como único recurso com que se pode contar para compatibilizar compromissos profissionais com as responsabilidades familiares. Recurso, aliás, pouco acessível à maioria.  
O fato é que, no Brasil, falta o apoio do Estado para que se possa crescer profissionalmente, sem prejuízo das responsabilidades e encargos familiares. Para esta questão o movimento de mulheres nos anos 70/80 já chamava atenção em suas ações, ao denunciar a falta de equipamentos coletivos que viessem em socorro das famílias, notadamente das mulheres, quanto aos afazeres vinculados à maternidade e às demais responsabilidades domésticas. É preciso acreditar que estes problemas são tão graves quanto quaisquer outras questões de Estado, pois da liberdade para estudar e para trabalhar, sem prejuízo da harmonia familiar, depende o crescimento de nossa economia, depende o futuro da nação e de todo o povo brasileiro.
O trabalho doméstico remunerado não pode ser o único ponto de apoio para o exercício da vida profissional, tanto para as mulheres, quanto para os homens. Para trabalhar é necessário ter uma vida familiar minimamente organizada, o que envolve a indispensável execução dos afazeres domésticos. Estes, aliás, devem ser vistos como necessidades de todas as pessoas da família, seja esta formada pelos laços tradicionais originários no casamento ou por qualquer outra composição, mesmo um mero grupo de pessoas que compartilham o mesmo domicílio. Aliás, para efeito de responsabilidade trabalhista, a jurisprudência assim já vem entendendo.  
A legislação em vigor não atende satisfatoriamente à solução dos conflitos de interesses inerentes às relações de trabalho tal como estabelecidas em termos fáticos. É preciso caminhar para um novo pacto. O Estado Democrático de Direito não deve comportar tratamentos jurídicos discriminatórios em qualquer setor do mercado de trabalho.
É de se concluir que só o verdadeiro exercício da democracia no plano privado e no plano social, poderá nos ajudar a encontrar soluções para os problemas relacionados com a vida em família, com a perpetuação da espécie, com reprodução da força de trabalho e com tudo que vem junto, inclusive os afazeres domésticos, vistos estes sempre como questão de toda a sociedade, jamais como problemas exclusivos das mulheres.          





Referências bibliográficas

ABRAMO, Laís Wendel, Inserção da mulher no mercado de trabalho: uma força de trabalho secundária?, Tese de Doutoramento, Programa de Pós-Graduação em Sociologia, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, 2007.

ANDRADE, Darcio Guimarães de. Empregado Doméstico. Revista TRT-3ª Região, Belo Horizonte, 27(57): 69-75, jul-dez 1997.

BARROS, Maria Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

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CASAGRANDE, Cássio, Trabalho doméstico e discriminação, Boletim CEDES (on line), Rio de Janeiro, setembro de 2008, acesso em 12.04.2009.

MELO, Hildete P. de; CONSIDERA, Cláudio M.; DI SABBATO, Alberto. Os Afazeres Domésticos Contam?, Economia e Sociedade, IE/UNICAMP, 31, vol.16, n.3, 2007.

NAMIR, Kátia. Perfil dos Trabalhadores Domésticos no Brasil Metropolitano, em Revista Gênero, Niterói/RJ, Universidade Federal Fluminense, vol.6, número 2 e vol.7, número 1, 2006.

MORAES, Evaristo. Apontamentos de Direito Operário. São Paulo: LTr, 1971 (edição original – 1905).

PLÁ RODRIGUEZ, Américo, Princípios do Direito do Trabalho, São Paulo: LTr; Ed. da Universidade de São Paulo, 1978.

SAFFIOTI, Heleieth Iara Bongiovani, A Mulher na Sociedade de Classes: Mito e Realidade, Petrópolis: Vozes, 1976.


 



Comba Marques Porto, Juíza aposentada de Vara do Trabalho da Capital do Rio de Janeiro / Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, atualmente advogada e consultora jurídica. Endereço eletrônico: combamporto@globo.com.
[1] Agradeço e incorporo sugestão da professora Hildete Pereira de Melo, a quem submeti versão prévia deste artigo, a respeito da necessidade de se ter uma visão crítica sobre a predominância terminológica do masculino, mesmo quando se trata de nomear o que traz em si a predominância do feminino.
[2] Kátia Namir no artigo “Perfil dos Trabalhadores Domésticos no Brasil Metropolitano”, em Revista Gênero, UFF, v.6, nº 2, 2006 informa que, no contexto do Brasil metropolitano, as trabalhadoras domésticas representam 94,3% enquanto que os trabalhadores homens representam 5,7% do total ocupado. Fonte Pesquisa Mensal de Emprego (PME/IBGE), 2006.  
[3] A esse respeito, ver Melo, Considera e Di Sabbato (2007), que apresentam uma proposta de valoração econômica dos afazeres domésticos, vale dizer, do trabalho doméstico não remunerado. Os autores calculam que, se fosse considerado pelas Contas Nacionais, o valor dos afazeres domésticos representaria cerca de 12% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro. 
[4] Barros, Maria Alice Monteiro de, “Curso de Direito do Trabalho”, São Paulo, Ltr, 2005.

[5] Segundo a PNAD/IBGE 2007, cerca de 74% das trabalhadoras domésticas não possuem carteira de trabalho assinada.
[6] A história acabou por confirmar a sua importância como instrumento jurídico de defesa da classe trabalhadora.
[7] Em razão da inexistência de acordos e convenções coletivas de trabalho aplicáveis à categoria, as  domésticas fazem jus aos salários mínimos estaduais, nos Estados em que estabelecidos por lei, fixando-se o seu valor sempre um pouco acima do mínimo nacional.

[8] Plá Rodrigues, Américo, “Princípios do Direito do Trabalho, tradução de Wagner D. Giglio -  São Paulo, LTr, Ed. da Universidade de São Paulo, 1978, pág. 217.
[9] obra citada, pag. 318.
[10]  o artigo 3º, da CLT, considera empregado “toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual  a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

[11] Obra citada, pág. 318/319.

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